La kafala : étrange titre de délégation d’autorité parentale

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La kafala est un acte étranger répandu au sein de certains États du Maghreb tels que l’Algérie et le Maroc. Validé par une autorité judiciaire ou notariale, il acte la prise en charge bénévole par une personne (le kafil) d’un enfant mineur. Le kafil s’engage alors à prendre soin de l’enfant et à pourvoir à son entretien et à son éducation jusqu’à sa majorité.

nconnu du système réglementaire français, les mairies sont pourtant régulièrement confrontées, lors de l’inscription d’un enfant à l’école ou d’une demande de titre d’identité, à ce document qui interroge tant sur sa nature que sur ses effets en France. 1. La kafala : une mesure de protection de l’enfant Les pays de droit musulman ne reconnaissent pas la notion d’adoption telle que définie par le Code civil français, puisqu’un enfant ne peut changer de filiation en vertu des principes coraniques. Cependant, les cas d’abandon d’enfants et le souci de les protéger existent aussi dans ces pays. Ainsi, les enfants de filiation inconnue, délaissés ou encore dont les parents ont été déchus de leurs droits parentaux peuvent être confiés, après enquête et décision d’un juge, à des personnes musulmanes répondant à certaines exigences telles que l’absence de condamnations pour atteinte à la morale ou encore des revenus et des conditions de logement suffisants. Cette procédure se nomme « kafala ». Il s’agit d’une institution issue du droit coranique en vigueur au Maroc, en Algérie, aux Comores, au Mali et en Éthiopie. La kafala peut prendre différentes formes, notariale ou judiciaire, et avoir des conséquences diverses selon le pays d’origine de l’enfant. Au Maroc, par exemple, elle est prononcée dans l’intérêt de l’enfant par le juge des tutelles depuis 2002 et sera notifiée sur l’acte de naissance de l’enfant. En revanche, elle ne modifie pas la filiation d’origine et le changement de nom n’a lieu qu’à la demande des parents kafiles. Certains kafiles sont français ou binationaux et souhaitent naturellement vivre en France avec leur enfant confié par kafala. Ils se heurtent alors à la prise en compte de cette forme de prise en charge d’un mineur inconnue en droit français. En effet, les conditions d’entrée et d’accueil sur le territoire de ce dernier sont complexes à mettre en œuvre, puisqu’elles sont notamment liées à l’origine de l’enfant. Le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile semble exclure du regroupement familial les enfants recueillis par kafala. En effet, ce dernier ne s’applique pas aux Français, ni lorsque le lien de filiation n’est pas établi entre les kafiles et l’enfant. Cette position semble s’assouplir dans la jurisprudence du Conseil d’État afin de faire prévaloir l’intérêt supérieur de l’enfant. Reste que l’obtention du visa demeure dans la pratique très longue (jusqu’à 10 mois). En outre, plusieurs associations dénoncent des traitements aléatoires des préfectures dans l’octroi du document de circulation pour les étrangers mineurs. Ce dernier permet au mineur étranger qui réside en France de voyager à l’étranger, de justifier de son séjour en France et d’être admis sans visa sur le territoire national et dans les pays de l’espace Schengen. Or, certaines préfectures refuseraient l’octroi de ce document aux kafiles. Des enfants se retrouveraient ainsi en situation irrégulière alors que les parents sont français ou binationaux et donc en règle sur le territoire français. Une fois ces enfants arrivés en France, les parents prennent conscience d’un chemin encore long à parcourir afin de permettre à leur enfant recueilli d’entrer juridiquement au sein de leur famille. 2. La kafala : une forme de tutelle légale d’un mineur admise en France La kafala est reconnue en droit français, mais ne peut être associée à une adoption puisque depuis 2001, l’article 370-3 du Code civil fixe la règle du respect de la souveraineté des États prohibant l’adoption : « L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si la loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ». La Cour de cassation, dans une jurisprudence constante, refuse ainsi les demandes d’adoption, même en la forme simple, des enfants recueillis par kafala. La kafala reste donc une mesure de protection d’un enfant assimilable à une tutelle légale. Ainsi, l’enfant ne rentre pas dans la famille d’accueil comme un enfant adopté ou biologique. Il n’héritera pas, par exemple, de ses parents kafiles (sauf pour l’Algérie, dans la limite d’un tiers des biens). En cas de séparation ou de décès des parents, le sort de ces enfants est bien incertain. Les droits sociaux acquis lors de la naissance de l’enfant ou de son adoption ne sont pas non plus ouverts à l’arrivée d’un enfant couvert par cette forme de tutelle. D’où l’action de nombreuses associations pour rendre possible l’adoption de ces enfants. En attendant que la loi évolue, la seule solution pour les parents qui souhaitent stabiliser la situation de leur enfant en France est, dans un premier temps, d’entamer les démarches pour que le mineur obtienne la nationalité française. Pour cela, il leur faut apporter la preuve que l’enfant réside avec eux depuis cinq ans (C. civ., art. 21-12). Seule l’acquisition de cette nationalité française peut ensuite permettre d’engager une procédure vers l’adoption. Cette dernière peut encore être longue avant d’obtenir l’agrément des conseils généraux et la décision de justice d’adoption définitive. Pendant cette longue procédure, les parents kafiles peuvent avoir à scolariser l’enfant. Le jugement de kafala leur permettra alors de justifier auprès des mairies de leur qualité de « tuteurs » de l’enfant. Il sera également accepté pour les démarches liées à une demande de passeport pour le mineur, une fois ce dernier devenu français. Pour cette dernière formalité, les préfectures rappellent que la kafala doit être judiciaire et non délivrée par un notaire. En revanche, la France reconnaissant la kafala délivrée par une autorité judiciaire, aucune procédure d’exequatur n’est nécessaire. Chaque année, de nombreux enfants venant d’Algérie et du Maroc sont concernés par cette tutelle légale étrangère. Les démarches engagées par les parents sont proches d’un parcours du combattant car ils devront démontrer toute leur endurance, leur pugnacité et leur patience face aux méandres administratifs français particulièrement complexes et parfois vécus comme discriminants. Une circulaire est annoncée depuis plus d’un an par le gouvernement afin d’expliquer aux services judiciaires, administratifs et sociaux les effets de la kafala… Reste à espérer qu’elle apportera les éléments nécessaires aux services publics pour harmoniser les pratiques et aider à résoudre des situations complexes et sensibles. Sources :